Številka: U-I-83/11-18 Up-938/10-31 Datum: 30. 11. 2012 PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA JANA ZOBCA K ODLOČBI ŠT. U-I-83/11 in Up-938/10-31 1. V jedru odločitve Ustavnega sodišča je očitek, da sta sodišči prezrli možnost zavarovanja pritožnikove pravice do izjave z analogno uporabo pravil o pozivanju stranke na odpravo pomanjkljivosti glede pooblaščenca oziroma pooblastila po prvem odstavku 88. člena ali po drugem odstavku 98. člena Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 uradno prečiščeno besedilo in 45/08 v nadaljevanju ZPP). Ustavno sodišče je torej ključno vprašanje rešilo s kombinacijo dveh razlagalnih metod z analogijo in z ustavnoskladno razlago ter na ta način ustvarilo novo pravno pravilo. Z ločenim mnenjem želim opozoriti na tveganja, ki se jim je izpostavilo z razlagalno ustvarjalnostjo, ko je (navidezno) pravno praznino zapolnilo z uporabo analogije. 2. Analiza zadeve izostri naslednjo sliko: ZPP nič ne reče o tem, da bi moralo (okrajno) sodišče stranko opozoriti, da pravna oseba, razen odvetniške družbe, ne more biti pooblaščenec. Če taka oseba v pravdi nastopi kot "pooblaščenec", sodišče njeno vlogo brez nadaljnjega zavrže, oziroma šteje, da njena dejanja niso opravljena kar ima v večini primerov za stranko usodne posledice. Tako je bilo tudi v obravnavani zadevi: okrajno sodišče je pritožnikov ugovor, ki ga je v njegovem imenu vložila pravna oseba, zavrglo, čeprav je bila to zanj prva priložnost, da se v postopku izreče. Taka sankcija mu je torej odvzela pravico do izjave. Zato se najprej zastavlja vprašanje, ali bi sodišče z razlago postopkovnih pravil lahko prišlo do drugačnega razumevanja pravnega besedila takega, ki stranke ne bi prikrajšalo za izjavljanje. 3. Ustavno sodišče je odgovorilo pritrdilno in se pri tem oprlo na analogijo. Vselej, ko govorimo o analogiji, predpostavljamo obstoj pravne praznine. Zato se je treba vprašati, ali tu sploh gre za pravno praznino, torej za hermenevtično uganko, ki bi jo bilo mogoče reševati s sklepanjem po podobnosti. Po mnenju sodišč očitno ne.
Položaj, ko v civilnem postopku nastopi kot "pooblaščenec" pravna oseba, ni urejen tako, kot so urejeni primeri iz 88. in 98. člena ZPP kar pa še ne pomeni, da ne bi bilo jasno, kako naj v takem položaju sodišče ukrepa. Sodišči sta dali jasen odgovor: ker ge za neodpravljivo napako v osebi pooblaščenca, je treba njegovo vlogo zavreči pravne praznine torej ni. Tak sklep je logičen in razumen z vidika ustaljenih metod razlage mu ni mogoče ničesar očitati. Ima samo eno zanj usodno napako njegov rezultat je protiustaven. Očitek v 16. točki obrazložitve odločbe, kjer Ustavno sodišče pravi, da "[k]er v zakonodaji ni izrecnega temelja za takšno ravnanje Okrajnega sodišča, bi to moralo zaradi zaščite pravice do izjave pritožnika uporabiti argument zakonske analogije[ ]", se mi zato ne zdi povsem natančen. Ne v zakonodaji, temveč v Ustavi ni temelja za takšno ravnanje Okrajnega sodišča. 4. Nesporno protiustavnost je mogoče rešiti na dva načina: prvi je ugotovitev protiustavnosti zakonske ureditve, drugi ugotovitev protiustavnosti razlage (sicer ustavnoskladne) zakonske ureditve. Prvi je očitek zakonodajalcu, drugi sodstvu. Medtem ko Ustavno sodišče s prvim poseže v zakonodajno oblast, se z drugim izpostavlja nevarnosti vmešavanja ne samo v razlagalno oblast sodstva (katerega prerogativa je razlaga zakonskega prava), temveč tudi v zakonodajno oblast. Tudi za ustavnoskladno razlago zakona namreč velja iz načela delitve oblasti izpeljan ustavni kanon, da se razlaga ne sme razliti v kreacijo zakonske norme, se pravi norme, ki je v pravu dotlej ni bilo ne v zakonu niti v živem (sodnem) pravu. Ustavnoskladna razlaga zakona bodisi da jo izvajajo redna sodišča, bodisi ustavno sodišče ne sme biti poprava (korektura) zakona. 1 5. Ko se je Ustavno sodišče odločilo za to pustolovščino, je moralo na poti do cilja rešiti dva problema. Prvega je premagalo z ugotovitvijo, da je sporni položaj, ko se kot pooblaščenec stranke pojavi pravna oseba, ki ni odvetniška družba, pravno neurejen ter da se (šele) zato razlagalec lahko začne spogledovati z možnostjo analogije. Drug problem je v tem, da je sporno in negotovo, ali jo bodo njegove oči sploh uzrle. 6. V obravnavanem primeru sta sodišči našli razlago, ki temelji na argumentu a contrario kar pomeni, da pravne praznine, ki bi jo bilo treba zapolnjevati z analogijo, po mnenju sodišč sploh ni. Vendar Ustavno sodišče take razlage ni sprejelo ni je sprejelo, ker je njen rezultat protiustaven. In je svoje iskanje usmerjalo naprej, tja, kamor se sodišči nista ozirali čeprav bi se morali, saj ju prav tako zavezuje Ustava (morda sta tudi se, pa tistega, kar je Ustavno sodišče našlo, sami nista vsaj iz obrazložitve njunih sklepov to ni razvidno). Iskalo je možnost ustavnoskladne razlage. Če namreč taka možnost obstaja, jo je treba brezpogojno izbrati ne glede na to, ali se z vidika ozkih dogmatskih razlagalnih meril morda zdi primernejša kaka druga razlaga, ki pa privede do drugačnega rezultata od tistega, ki ga daje ustavnoskladna 1 Gl. M. Pavčnik, Ustavnoskladna razlaga (zakona), Pravnik, 2012, št. 7-8, str. 505, gl. tudi str. 507.
razlaga. Znotraj razlagalnih možnosti ima namreč ustavnoskladna razlaga enak primat, kot ga ima Ustava nad zakoni (temeljna logika je v obeh primerih ista: supremacija Ustave). Zato je prav, da je Ustavno sodišče storilo vse, kar je bilo možno, da bi našlo ustavnoskladno razlago postopkovnih pravil. Vendar to ne pomeni, da mora biti trud vselej poplačan (tudi za ustavnoskladno razlago namreč velja, da se lahko giblje samo znotraj možnih, v pravni vedi uveljavljenih razlag). V konkretnem primeru je bil nisem pa prepričan, da ne nekoliko izsiljeno. 7. Razlaga a contrario (na normativno sporočilo, dobljeno s to metodo, sta sodišči oprli svoji odločitvi) in razlaga po podobnosti (na kateri temelji odločitev Ustavnega sodišča) nista vzporedna argumenta, ki bi ju bilo mogoče sočasno uporabljati. 2 Še več, konkretna zadeva dokazuje, da se ti razlagalni metodi celo izključujeta. Obe sta v svojem jedru izpeljani iz načela enakosti razlika je "samo" v tem, da razlaga argumentum a contrario temelji na zahtevi, da je treba različno obravnavati različno, razlaga argumentum a simili ad simile pa, da je treba bistveno enako obravnavati enako. 3 Profesor Pavčnik ugotavlja, da je "[r]azmerje med tema dvema argumentoma [ ] posebej občutljivo tedaj, ko gre za razmerje med splošnim in specialnim pravnim pravilom". 4 Prav ta napetost gre v obravnavani zadevi (odločilno) v prid analogije. Dolžnost sodišča, da stranko opozori na nepravilno zastopanje (na napake, ki so v sami osebi pooblaščenca), čeprav je neposredno urejena samo v prvem odstavku 88. člena ZPP, je namreč ob nujnem "potovanju pogleda" od zakona tudi na Ustavo (konkretno na ustavno pravico stranke do izjavljanja), po svojem namenu in ustavnem temelju, splošne narave. Pravilo iz prvega odstavka 88. člena in pravilo iz drugega odstavka 98. člena ZPP sta zato s tega vidika samo na videz specialni (ki bi govorili za argument a contrario). 5 Tisto, kar je tu tretje v primerjavi, je vsem primerom skupni vrednotni temelj dolžnosti sodišča stranko opozoriti na nepravilno zastopanje. Ker ima ta temelj ustavno kakovost (varstvo pravice do izjavljanja), ustavni razlogi govorijo za posplošenje. S tem je izpolnjen vrednostni temelj analogije. 6 8. Več težav je z dejanskim temeljem. Delitev oblasti in načela pravne države (zlasti pravne varnosti, pravne predvidljivosti in zaupanja v pravo) zahtevajo, da imata pravno neurejen in pravno urejen primer (poleg v prejšnjem odstavku omenjenega 2 Gl. M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 392. 3 Enako M. Pavčnik, prav tam, str. 300. 4 Prav tam, str. 392. 5 Enako je mogoče reči za vse procesne položaje, opisane v 15. točki obrazložitve te odločbe. 6 Tega skupnega vrednostnega temelja npr. ni, ko gre za drugi odstavek 87. člena ZPP. V praksi in teoriji je namreč nesporno, da se nanaša na položaj, ko je zastopanje nekakovostno, se pravi vsebinsko slabo in za stranko škodljivo (gl. A. Galič v L. Ude, A. Galič, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, 2005, str. 377). Ustavno sodišče ni poklicano, da bi z drugačno razlago od ustaljene ustvarilo tako vsebino pravne norme, da bi jo potem lahko uporabilo za sklepanje po podobnosti.
skupnega vrednostnega temelja, ki pomeni aksiološko komponento analogije) 7 tudi skupne lastnosti v pomenu bistvenih sestavin dejanskih stanov. 8 Ustavni vrednostni temelj je sam po sebi še premalo, če ga ne dopolnjujejo (in izražajo) navzven razvidni bistveni skupni znaki obeh primerov. 9. Zakonsko urejen primer iz drugega odstavka 98. člena ZPP je zelo malo in v nebistvenih sestavinah podoben obravnavanemu. Ureja namreč položaj, ko oseba, ki bi lahko bila pooblaščenec, ni predložila pooblastila. Ne gre torej za napako v sami osebi pooblaščenca, za napako v njeni notranji, osebni kvaliteti (kar je za obravnavani primer tipično in bistveno), ampak za napako v njenem ravnanju ki je v tem, da ta oseba (ob izpolnjevanju vseh osebnih, notranjih lastnosti, da se jo da učinkovito procesno pooblastiti, skratka, da ima sposobnost biti procesni pooblaščenec) ni predložila pooblastila. Primer iz drugega odstavka 98. člena ZPP zato nima nič značilno in pomembno skupnega z obravnavanim. Obrazložitev v 16. točki na 7. strani gradi na "potrebi po zavarovanju pravice pritožnika" vendar potreba sama po sebi izraža samo aksiološko komponento analogije, ne more pa biti tretje v primerjavi, ko gre za podobnost dejanskih stanov obeh primerov. Eno je splošna potreba, drugo pa, kako in kje jo zakonodajalec izraža. In če jo v nekaterih (zakonsko urejenih) primerih izrazi, drugod pa ne (zakon npr. tudi ne ureja položaja, ko se kot pooblaščenec pojavi odvetnik, ki nima statusa odvetnika v kateri od držav EU in ni vpisan v imenik odvetnikov, ki lahko opravljajo odvetniški poklic v RS), ti primeri pa nimajo bistvenih sestavin, ki bi bile vsem skupne, se pravi, da ni bistvene podobnosti med sestavinami zakonsko neurejenega primera in tipskimi znaki abstraktnega dejanskega stanu, je uporaba analogije pretirano ustvarjalna in po mojem mnenju nevarna. Zato dvomim, da ima omenjen zakonsko urejen primer (drugi odst. 98.čl. ZPP) enako pravno vrednost, kot jo ima obravnavani. 10. Tudi primer iz prvega odstavka 88. člena ZPP ima z obravnavanim bolj malo navzven razvidnih bistvenih skupnih znakov tisto, kar je, pa je samo naključno (in le na prvi pogled) podobno. Vzpostavitev tretjega v primerjavi (kar analogijo sploh dela možno) je zato tudi tu nekoliko izsiljena. Zakonsko urejen primer (prvi odstavek 88. 7 Prim. M. Pavčnik, Teorija prava, str. 385. V tej zvezi bi lahko govorili o "realistični analogiji", ki je utemeljena na podobnosti v vrednotah med posameznimi zadevami, ki se ponujajo v primerjavo (prim. W. R. Huhn, Stages of Legal Reasoning: Formalism, Analogy and Realism, str. 11 dosegljivo na: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1010&context=wilson_huhn 8 Tu bi potem govorili o "formalistični analogiji", ki temelji na podobnosti med dejstvi enega in drugega primera (prim. W. R. Huhn, prav tam). Ta pogoj se npr. najprej zazdi izpolnjen, ko gre za primerjavo z drugim odstavkom 87. člena ZPP besedni znaki tega (zakonsko urejenega) primera so na prvi pogled podobni obravnavanemu primeru. Vendar za analogijo manjka aksiološka komponenta (gl. op. 6). (Sicer pa že "drugi" pogled pove, da se razhajajo tudi bistvene sestavine dejanskih stanov: zakon namreč govori o pooblaščencu, torej o osebi, ki ima sposobnost biti pooblaščenec).
člena ZPP) se namreč nanaša na položaj, ko tožnik pred okrožnim sodiščem, kjer velja "odvetniški monopol", vloži tožbo po pooblaščencu, ki ni "odvetnik". V obravnavani zadevi pa je dolžnik ugovor vložil po osebi, ki ne samo da ni odvetnik (in zato nesposobna za zastopanje pred okrožnimi sodišči), ampak pooblaščenec sploh ne more biti ne pred okrožnimi niti pred okrajnimi sodišči. To, da pred okrožnimi sodišči ne more nastati položaj, s katerim se srečujemo v tej zadevi, je samo stranska posledica prvega odstavka 88. člena ZPP pravna oseba (v obravnavani zadevi d. o. o.) že po naravi stvari nikoli ne more imeti pravniškega državnega izpita (v nadaljevanju PDI). Vsakič, ko se bo pred okrožnim sodiščem kot "pooblaščenec" pojavila pravna oseba (npr. d. o. o.), bo sicer okrožno sodišče ravnalo po prvem odstavku 88. člena ZPP. Vendar bo tako ravnalo zgolj zato, ker ta oseba nima PDI, in ne zato, ker gre za pravno osebo (ki zaradi pomanjkanja poslovne sposobnosti nikoli, "tudi če bi imela PDI", ne more biti pooblaščenec). Skupne primerjalne lastnosti med tem (zakonsko urejenim) in obravnavanim primerom so naključne ter zato šibke, neprepričljive in nekoliko izsiljene. Naključne lastnosti pa ne izražajo namena zakonodajalca in težko tvorijo podlago za sklepanje po podobnosti. Z drugimi besedami: ne morejo biti tretje v primerjavi. Če pa to so, so predvsem zavoljo tega, ker je uporaba analogije bolj kot natančna, vodotesna in brez ostanka iztekajoča se argumentacija (sicer značilna za tekstualistični in logično pozitivistični pristop) stvar vrednotenja in pravnega občutka. Medtem ko je formalizem (pozitivizem) znanstven in utemeljen na logiki, je sklepanje na podlagi analogije umetnost, utemeljena na retoriki. 9 Ko je tako, se (ob upoštevanju enega od temeljnih razlagalnih kanonov domneve veljavnosti) 10 pridružujem večini, vendar ne brez v tem mnenju izraženih zadržkov in pomislekov. Jan Zobec Sodnik 9 Gl. W. R. Huhn, nav. delo, str. 8. 10 Izraža ga načelo: "Ut res magis valeat quam pereat" (prim. A. Scalia, B. A. Garner, Reading Law: The Interpretation of Legal Texts, Thomson/West, St. Paul, MN 2012, str. 66-68).